A medida que nos adentramos en el derecho, percibimos que en cierto
sentido, podríamos catalogarlo como la ciencia de la motivación de conductas.
Los legisladores motivan a los ciudadanos mediante leyes a que se
comporten de determinada manera. Los abogados a los jueces para que dicten
sentencia de acuerdo a los intereses de sus respectivos clientes. Los jueces (mediante un control constitucional) a los miembros del ejecutivo para que solo
actúen dentro de cierto ámbito, etc.
En todo ámbito donde se manejan reglas (desde los juegos de mesa y
deportes hasta las normas jurídicas) se motiva determinada conducta a fin de
lograr un objetivo común (los cuales pueden ser divertirse, brindar seguridad,
etc.).
Ahora bien, ¿qué motiva al juez1 cuando lleva a cabo su función de
decisor?, ¿es acaso la ley proclamada por el legislativo? De ser así, sería muy
lógico, ya que el juez es un ciudadano más, es decir, el juez, al igual que el
ciudadano común, se ve motivado por la ley.
Pero muchas veces la ley no es clara, o no existe y, sin embargo, el juez
debe decidir obligatoriamente. ¿Qué motiva realmente a un juez?, ¿será lo
mismo que al resto de los seres humanos?, ¿cómo intentan los abogados
captar su voluntad para insinuar un resultado favorable?
Como puede verse, el tema es lo suficientemente extenso como para
escribir un tratado, aquí solo nos delimitaremos a desarrollar de manera
extensa esta simple pregunta.
II. ¿Qué paso con la racionalidad?
La racionalidad, como herramienta del pensamiento, tiene un gran
reconocimiento a la hora de tomar una decisión, tal como lo muestra su uso en
uno de los ámbitos más sensibles de la realidad humana como lo es el conflicto
armado. En ese ámbito no hay lugar a las decisiones intuitivas o al ensayo de
prueba y error ya que de esas decisiones dependen vidas humanas, recursos
económicos y, objetivos políticos.
Así, por ejemplo, en Argentina (y probablemente en el resto de los
países), a fin de tomar la mejor decisión, los oficiales de Estado Mayor utilizan
un procedimiento que se denomina Proceso de Planificación de Comando,
(PPC) cuyo objetivo es “guiar el pensamiento a través de un esquema lógico,
para facilitar el hallazgo de la mejor solución y al mismo tiempo uniformar la
presentación de problemas”2.
El sistema funciona (en una manera muy simplificada) de la siguiente
forma:
I. Se define el problema y, al mismo tiempo, se delimita qué se pretende y
cuál es la finalidad de lo pretendido.
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Se analiza el problema. Este segundo paso, más extenso que el primero, incluye a su vez:
a) Lo relativo su historia, es decir, recabar toda la información
tendiente a saber el origen , los motivos, si es reiterativo, etc.
b) Establecer las relaciones y los límites que el problema y su
solución requerirán. De ese modo, se acota el problema y, al mismo tiempo, se
lleva a cabo una relación entre su solución y la situación actual.
c) El uso de suposiciones a fin de entre otras cosas, encontrar
soluciones alternativas y anticiparse a posibles hechos que puedan modificar la
situación inicial.
d) Se analiza la situación y los factores que la han determinado, se
estudia de qué modo inciden esos factores sobre el problema a resolver, etc.
e) Se analizan posibles soluciones, primero enunciándolas, luego
comparándolas entre sí. Se elige la mejor de todas ellas a través de distintos
enfoques (ya sea basados en simulaciones, en el pasado, en el juicio
profesional, a través de un análisis de aptitud, factibilidad y aceptabilidad, etc.).
f) A partir de ese momento surge la acción recomendada.
En vista de que “… la teoría de la elección social supone que la toma de
decisiones es racional cuando cumple con cuatro criterios básicos: coherencia,
individualismo, mecanicismo y consecuencialismo”3, esta especie de modelo
cartesiano pareciera cumplir con el criterio de elección racional y al mismo
tiempo ser suficiente como para resolver cualquier tipo de problema y de
situación, siendo por entonces la racionalidad el imperante absoluto a la hora
de tomar una decisión.
Aparece entonces el Law and Economics4, en donde se busca la
eficiencia desde el derecho. En este ámbito debemos entender a la eficiencia
como “… buscar -por medio de la interpretación jurídica- el máximo beneficio
posible en el marco de las circunstancias del caso, para el mayor número
posible de sujetos comprometidos en dicho caso, a los menores costos
posibles”5.
El proceso mediante el cual se realiza es el siguiente: “… parte del
individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a
fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la Economía para predecir
esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas, y a partir de ello
obtiene un poderoso instrumento de análisis modélico para el estudio de
situaciones empíricas”6. Vale decir que es la aplicación del análisis
microeconómico a las normas e instituciones jurídicas.
